Con l’ennesima modifica apportata al D.lgs 81/08 dalla Legge 215/2021, si è aperto un acceso dibattito tra gli addetti ai lavori, circa la figura del preposto.

La Legge 215/2021 ha infatti introdotto, all’art 18, il comma 1 bis , secondo il quale sia il datore di lavoro che il dirigente hanno l’obbligo giuridico di “individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’art 19” del medesimo decreto.

Il problema avanzato da più parti riguarda la necessità o meno di formalizzare l’individuazione del preposto, ma anche dei dirigenti, con un atto scritto, ovvero attraverso l’istituto della delega di funzioni. Ci si chiede pertanto: si tratta di una pratica corretta? Serve effettivamente una delega per individuare un dirigente o un preposto? Se la risposta fosse negativa, come è possibile dimostrare di aver correttamente individuato preposti e dirigenti?

Purtroppo, vi è ancora molta confusione sullo strumento della delega, che spesso viene utilizzata in modo improprio, vuoi per l’individuazione del datore di lavoro come definito dall’art 2 del D.Lgs 81/08, vuoi per trasferire doveri e poteri ad altro soggetto, come per esempio ad un dirigente.

In ambito prevenzionistico la delega, in senso generale, è quell’atto scritto, attraverso il quale il delegante , trasferisce ad altro soggetto, (delegato) le responsabilità, i doveri e quindi i poteri, che in origine gravavano su di lui. Si tratta in pratica di un atto volontario, la dove ammessa per legge, che attiene l’organizzazione interna dell’azienda e che si differenzia in funzione della finalità per cui viene scritta. 

Non è da escludere che il delegante, possa essere comunque chiamato a rispondere in caso di illecito per “culpa in eligendo” o “culpa in vigilando” ovvero per aver delegato responsabilità o funzioni ad un soggetto privo delle dovute competenze o per non aver vigilato sull’operato del delegato.

Delega gestoria e delega di funzioni: ecco come funzionano

Il D.lgs 81/08 con l’art 16, pur non dando una definizione, individua i contenuti della delega di funzioni, senza entrare nel merito ma neppure escludendo la possibilità di una delega gestoria come prevista dall’art 2381 del codice civile.

Quindi in ambito prevenzionistico è possibile individuare due tipologie di deleghe : la delega di gestione prevista dall’art 2381 c.c. e la delega di funzioni prevista dall’art 16 del D.Lgs 81/08.

La delega di gestione o organizzativa interessa di norma le società complesse poiché in esse solitamente opera un consiglio di amministrazione, composto da più soci sui quali ricadono tutti gli obblighi prevenzionistici che il legislatore ha posto a carico del datore di lavoro ex art 2 D.Lgs 81/08 ( si veda : Cass, Pen , sez IV, 13 settembre 2022, n. 33548 e Cass, Pen, sez IV, 7 giugno 2022, n 21863).

Attraverso l’istituto della delega gestoria, il consiglio di amministrazione ha la facoltà di delegare ad uno o più persone del consiglio il potere gestionale e di spesa che, stante l’art 2 del D.lgs 81/08 costituisce, la condizione per l’individuazione del datore di lavoro prevenzionistico. 

Nel merito è intervenuta la cassazione precisando che la delega gestoria è un istituto che “attiene alla ripartizione delle attribuzioni e delle responsabilità nelle organizzazioni complesse ed è preordinato ad assicurare un adempimento più efficiente della funzione gestoria (in quanto evidentemente più spedita) ed al contempo la specializzazione delle funzioni, tramite valorizzazione delle competenze e delle professionalità esistenti all’interno dell’organo collegiale”.  

Diversamente nelle società semplici, gestite dall’amministratore unico, non necessita una delega gestoria dal momento che, lui stesso, verrà individuato quale datore di lavoro ai sensi dell’art 2 D.Lgs 81/08. 

Diversamente, la delega di funzioni, introdotta dall’art 16 del D.Lgs 81/08, prevede che sia già stato individuato il datore di lavoro in quale può eventualmente trasferire i suoi poteri e le sue responsabilità ad altro soggetto.

Dalla lettura delle prime righe dell’art 16 si comprende come la delega di funzioni sia potere esclusivo del datore di lavoro, e che, se il delegato intende avvalersi della subdelega, deve necessariamente e preventivamente raggiungere un’intesa con il datore di lavoro stesso per porre quest’ultimo nella possibilità di vigilare anche sull’operato del subdelegato.

Validità della delega di funzioni: caratteristiche specifiche

La delega di funzioni per essere valida deve avere i seguenti contenuti:

• Deve essere atto scritto scritto avente data certa ed essere accettata, sempre per iscritto, dal delegato;
• Il delegato prescelto deve disporre di “tutti i requisiti di professionalità ed esperienza” ovvero che abbia quella competenza tecnica e professionale tale da assicurare il pieno rispetto delle specifiche funzioni a lui delegate; in tal senso è ritenuto sufficiente quanto riportato nel curriculum del delegato dal quale si evince detta professionalità ed esperienza;
• Sia tale da attribuire al delegato “tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo nonché “l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate”; la delega deve pertanto trasferire in modo effettivo al delegato tutti i poteri compreso quello di spesa e la stessa sarà ritenuta certamente valida se il delegante non andrà ad ingerire su quanto fatto dal delegato.

In ultimo il legislatore impone una condizione che non intacca la validità della delega stessa, ovvero che ne sia data ”adeguata e tempestiva pubblicità” con l’evidente intento di portare a conoscenza tutti i poteri del delegato, senza indicare particolari modalità di diffusione.

In termini molto pratici, possiamo pertanto riassumere che, attraverso la delega gestoria o organizzativa, è possibile individuare, all’interno di un consiglio di amministrazione di un’azienda “complessa” come nel caso di una s.p.a., la figura del datore di lavoro “prevenzionistico”, mentre con la delega di funzioni, il datore di lavoro prevenzionistico individuato, ha la facoltà di delegare alcuni o tutti dei suoi obblighi fatta eccezione per la valutazione dei rischi e la nomina del RSPP

Obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro: soggetti responsabili

Il D.lgs 81/08, ha confermato il principio già posto in essere dal predecessore D.Lgs 626/94, secondo il quale, gli obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro, non gravano esclusivamente sul datore di datore ma vengono suddivisi tra dirigenti e preposti. Le specifiche responsabilità vengono ripartite sulla base dei rispettivi profili funzionali assunti all’interno dell’attività lavorativa. 

Pertanto è da ritenere infondato il principio secondo il quale, non è possibile ascrivere alcuna responsabilità in capo ai dirigenti ed ai preposti in assenza di una specifica delega di funzioni.

Dirigenti e preposti sono “nell’ambito delle rispettive attribuzioni e competenze, destinatari dell’osservanza dei precetti antinfortunistici, indipendentemente dal conferimento di una delega ad hoc”.

Il D.lgs 81/08 ha pertanto previsto per il datore di lavoro i dirigenti e i preposti degli obblighi distinti, originari e tali da assicurare che ognuno di essi sia destinatario di obblighi dettati dal proprio “ambito di competenza” indipendentemente da qualsivoglia delega.

L’individuazione del preposto: informazioni da conoscere

Uno degli obblighi gravanti sul datore di lavoro e sul dirigente, sanzionato penalmente come si accennava in premessa, consiste nell’individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’art 19”.

Dalla definizione di cui all’art 2, si comprende come il legislatore abbia voluto definire la figura del preposto non solo basandosi sull’aspetto formale della sua nomina, (capocantiere caporeparto ecc..), ma anche sull’effettivo esercizio delle sue funzioni.

L’art 299 del D.Lgs 81/08 precisa infatti che le posizioni di garanzia del datore di lavoro, dirigente e preposto “nominato” «gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti». 

Pertanto l’aver conferito un incarico di capocantiere o di caporeparto, comporta in automatico l’attivazione di una posizione di garanzia nei confronti di un preposto che, come tale, sarà obbligato al rispetto degli obblighi indicati nell’art 19 del D.lgs 81/08, per il semplice fatto di essere preposto e pertanto indipendentemente da una delega di funzioni.

Le nostre conclusioni in merito

Poiché in ambito prevenzionistico dirigenti e preposti vengono individuati sulla base dei compiti svolti e con riferimento agli obblighi che il legislatore pone in capo a queste importanti figure, non c’è necessità di alcun atto di delega per individuare dirigenti e preposti come confermato dalla Suprema Corte:

• ”…Se da un lato il sistema prevede che il datore possa delegare la maggior parte delle funzioni che attengono alla sua sfera di responsabilità, dall’altro lato esso non richiede che i singoli soggetti individuati quali dirigenti e quali preposti ai sensi di legge, debbano essere muniti di una delega ad hoc ai fini dell’assunzione della responsabilità che la legge demanda loro. Tale sfera di responsabilità è infatti autonomamente conformata sul ruolo istituzionale che essi svolgono, secondo le rispettive attribuzioni e competenze, nell’ambito dell’organizzazione di impresa” .n ( cass. Pen. , Sez. IV, Sent. n. 47173 del 20/12/2007);
• “È diffusa l’opinione che i poteri e le responsabilità del dirigente e del preposto nascano necessariamente da una delega. Al contrario, le figure dei garanti hanno una originaria sfera di responsabilità che non ha bisogno di deleghe per essere operante, ma deriva direttamente dall’investitura o dal fatto. La delega, è invece qualcosa di diverso: essa, nei limiti in cui è consentita dalla legge, opera la traslazione dal delegante al delegato di poteri e responsabilità che sono proprie del delegante medesimo. Questi, per così dire, si libera di poteri e responsabilità che vengono assunti a titolo derivativo dal delegato. La delega, quindi, determina la riscrittura della mappa dei poteri e delle responsabilità”. (Cass. pen., sez. IV, 21 dicembre 2012, n. 49821).

Il preposto infatti non è dotato dei necessari poteri decisionali e di spesa necessari per dare attuazione alle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, condizione che l’art 16 prevede espressamente quale validità della delega di funzioni.

Appurato che non serve una delega di funzioni per individuare i preposti, ci si chiede quale sia il modo migliore per ottemperare all’obbligo previsto dall’art 18 c. 1 bis D.Lgs 81/08.

Il legislatore non impone alcuna particolare modalità circa l’individuazione dei soggetti responsabili e quindi dei preposti; del resto, avendo conferito incarichi come capocantiere, caporeparto e similari, automaticamente si è già provveduto all’individuazione dei preposti. Si ritiene pertanto che, così come non sia necessaria una delega, non risulta neppure necessaria una lettera d’incarico controfirmata dal preposto nella quale vengono riportati, tal quali, gli obblighi previsti dal legislatore nell’art 19 del D.Lgs 81/08.

La soluzione va ricercata nel disposto dell’art 28 del D.Lgs 81/08, che definisce i contenuti minimi del DVR, dove al comma 2 lettera d), viene imposto al datore di lavoro di individuare “i ruoli dell’organizzazione aziendale” che devono provvedere alla definizione “ delle procedure per l’attuazione delle misure da realizzare” e che i prescelti dovranno essere persone “in possesso di adeguate competenze e poteri”.

Dunque si può ragionevolmente affermare che il rispetto dell’obbligo che incombe sul datore di lavoro e sui dirigenti di individuare il preposto o i preposti possa essere ottemperato semplicemente riportando, all’interno del documento di valutazione dei rischi, i nominativi dei dirigenti e dei preposti. 

Se poi si vuole essere ancora più precisi, sarebbe un’ottima cosa, individuare i preposti con riferimento al reparto-area aziendale nel quale sono chiamati ad esplicare la loro azione di vigilanza. 

Infine, le attestazioni dei rispettivi corsi di formazione, saranno un’ulteriore conferma dell’avvenuta individuazione. 

Ed ecco allora che i corsi di formazione, come quelli previsti dal legislatore per i dirigenti ed i preposti, diventano l’occasione per confermare l’avvenuta individuazione delle figure aziendali e per renderli competenti allo svolgimento degli obblighi a loro riservati negli articoli 18 e 19 del D.Lgs 81/08.

¹ Rassegna della Cassazione penale – delega gestoria e delega di funzioni nelle S.P.A.- R. Guariniello, Wolters Kluwer Italia s.r.l. 1/06/2023

² Silvia Tordini Cagli, in Sicurezza sul lavoro profili penali, Giappicheli Torino 2021

³ art 17 D.Lgs 81/08

⁴ P. Soprani – Igiene & Sicurezza del Lavoro, n. 11, 1 novembre 2015, p. 551

Dott. Corrado Cigaina – Ispettore ATS Pavia – Docente a contratto nel corso di laurea
in Tecniche della Prevenzione nell’Ambiente e nei Luoghi di Lavoro, presso
l’Università degli Studi di Pavia – Docente Beta Imprese.

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